Firma elettronica, “il nuovo Cad ci allontana dalla normativa europea”

Il Consiglio dei Ministri del 20 gennaio 2016 ha approvato, in esame preliminare, il decreto legislativo di modifica e integrazione del Codice dell’Amministrazione digitale (di seguito, per brevità “CAD”).

Sperando di fornire un contributo costruttivo, esprimo alcune perplessità sulla nuova sistematizzazione della disciplina del documento informatico e delle firme elettroniche quale emerge dalla lettura della bozza.

Gli articoli rilevanti sul valore giuridico del documento informatico e sulla sua efficacia probatoria sono tre:

1. l’art. 20 sul documento informatico senza firma;
2. l’art. 21 sul documento informatico con firma elettronica, firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata e firma digitale;
3. l’art. 23 quater sulle riproduzioni informatiche.

Nel CAD vigente l’art. 20, comma 1-bis dispone che:

“1-bis. L’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità, fermo restando quanto disposto dall’articolo 21”.

Nel nuovo CAD l’art. 20, comma 1-bis suonerebbe:

“1-bis. L’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.

Dunque su questo punto non si verificherebbero particolari cambiamenti. L’art. 21, invece, sarebbe radicalmente rivisto.

Di seguito il nuovo articolo 21

“2. Fermo restando quanto previsto dai commi 2-bis e 2-ter, il documento informatico sottoscritto con firma elettronica, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 3, soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria”.

“2-bis Salvo il caso di sottoscrizione autenticata le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, redatte su documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile redatti su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici sono sottoscritti, a pena di nullità, con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

(omissis)”

Non va poi dimenticato l’art. 23-quater sulle riproduzioni informatiche il quale dispone che “All’articolo 2712 del codice civile dopo le parole: ‘riproduzioni fotografiche’ è inserita la seguente: ‘informatiche’” che rimarrebbe invariato.

Sul commento dell’art. 23-quater non posso intrattenermi qui per ragioni di necessaria brevità, ma ricordo la contraddizione fra questa norma e l’art. 20 nell’ormai ampia interpretazione giurisprudenziale.

Dunque il sistema che emergerebbe sarebbe il seguente:

1. il documento informatico senza firma sarebbe valutabile in giudizio dal giudice, sotto ogni profilo;
2. il documento informatico con firma elettronica soddisferebbe il requisito della forma scritta (ad substantiam, cioè per la validità dell’atto?) e avrebbe l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile cioè quella della scrittura privata;
3. il documento informatico con firma elettronica qualificata o digitale si suppone avrebbe l’efficacia probatoria della scrittura privata ma ciò non è espressamente disposto;
4. al documento informatico con firma elettronica qualificata o digitale sarebbe applicabile la nota presunzione di utilizzo del dispositivo da parte del titolare dello stesso;
5. il documento informatico con firma elettronica qualificata o digitale soddisferebbe tout court il requisito della forma scritta ad substantiam;
6. il documento informatico con firma elettronica avanzata soddisferebbe il requisito della forma scritta ad substantiam soltanto nei casi indicati dall’art. 1350, primo comma, n. 13 del codice civile cioè per gli atti non aventi ad oggetto beni immobili.

Dunque, in estrema sintesi, non cambierebbe la disciplina sul documento informatico con firma elettronica avanzata, qualificata e digitale (anche se il testo novellato presenta già segnalati problemi di drafting); cambierebbe invece quella concernente il documento con firma elettronica.

Qui, dalla valutazione caso per caso del giudice, si passerebbe all’affermazione del soddisfacimento del requisito della forma scritta e dell’efficacia della scrittura privata.

Sia detto a margine, occorrerebbe chiarire se la forma scritta di cui si parla in relazione al documento informatico con firma elettronica è quella ad substantiam.

Ma soprattutto occorre sottolineare che fino ad oggi il documento informatico con firma elettronica era valutabile caso per caso dal giudice, dal momento che a priori non si conosce quale sia in concreto la firma elettronica, la quale può andare da una password banale ad un sistema basato sulla biometria, con un conseguente livello di sicurezza assai variabile.

Nella vigente normativa, dunque, non conoscendo a priori di che firma in concreto si parla, si demanda al giudice l’individuazione del valore del documento cui essa è associata.

Nel nuovo CAD, invece, si affermerebbe che il documento con firma elettronica soddisfa comunque il requisito della forma scritta ed è scrittura privata. Dunque ad un documento con una firma non definita a priori si associano il valore giuridico e l’efficacia probatoria della scrittura privata. Il che non è richiesto affatto dalla normativa europea (né da quella attualmente vigente, né dal regolamento EIDAS che entrerà in vigore il prossimo 1° luglio), la quale anzi prevede soltanto il principio della non discriminazione del documento informatico: cioè che ad un documento informatico non può essere negato valore giuridico soltanto per la sua forma elettronica.

Con la formulazione del nuovo art. 21 pare volersi andare oltre, disponendo che un documento informatico ha l’efficacia della scrittura privata e dunque soddisfa il requisito della forma scritta ad substantiam.

Il giudice dovrebbe peraltro valutare il documento informatico con firma elettronica alla luce di regole tecniche il cui contenuto appare assai difficile da immaginare, dal momento che esse potrebbero oscillare fra i due estremi della casistica analitica (con i rischi connessi ad un’elencazione inevitabilmente incompleta e necessariamente sottoposta ad un continuo aggiornamento) e i principi generali già statuiti in precedenza per il documento informatico e per lo stesso documento informatico con firma elettronica (sicurezza, qualità, immodificabilità, integrità).

Se lo scopo è quello di evitare la consulenza tecnica d’ufficio o di dare più certezza giuridica al documento informatico con firma elettronica, difficilmente esso sarà raggiunto, perché comunque le regole tecniche (ardue da immaginare) dovranno sempre presentare ampli spazi di adattamento alla tecnologia e quindi di interpretazione. E non è affatto improbabile che il giudice comunque ricorra alla CTU.

In compenso ci si sarà allontanati dalla normativa europea per creare nuova confusione.

Il punto è che si sta cercando di rendere quadrato ciò che è nato tondo: cioè di rendere “non neutra” la firma elettronica, che come tutti sanno è tecnologicamente neutra. E questa operazione sarebbe portata a termine attraverso le redigende regole tecniche le quali dovrebbero modificare la natura della firma elettronica. Il regolamento europeo non va in questa direzione e neppure i testi internazionali (come la Convenzione Uncitral sulle comunicazioni elettroniche e il Model Law in materia di firme elettroniche).

Se si vogliono evitare i rischi della neutralità tecnologica, si può utilizzare la firma digitale.

Se si vogliono i vantaggi della neutralità tecnologica, si può utilizzare la firma elettronica.

Se si confondono i due approcci sistematici, dopo almeno vent’anni di elaborazione giuridica su questi temi, quando finalmente il mercato si è assestato, non si crea certezza giuridica, ma al contrario, incertezza. E il mercato, che ormai ha assorbito queste tematiche, non ha certo bisogno di nuovi dubbi né di attendere ulteriori improbabili regole tecniche.