Grazie al digitale, una nuova giustizia commerciale: le dispute online “preventive”

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2 Dicembre 2015

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Marco Cuniberti, avvocato e componente del gruppo di lavoro Osservatorio ICT & Professionisti, Politecnico di Milano

Tutti i tentativi per risolvere i gravi problemi di inefficienza della giustizia civile italiana si stanno rivelando, quantomeno inefficaci. Tralasciando i motivi (che comunque sono evidenti e gravi), si consideri che una causa civile dura anni, è difficile, costa cara (soprattutto in tasse) ed è difficile recuperare la spesa; la sentenza, poi, è spesso discutibile (oggi il contenzioso ordinario di primo grado nella maggior parte non è deciso da Giudici “togati”, ma da magistrati “onorari”, cioè non di carriera), per usare un eufemismo.

La “mediazione obbligatoria” è un ossimoro e si traduce sostanzialmente in un ulteriore, costoso e soprattutto inutile adempimento burocratico; lo stesso dicasi della “negoziazione assistita”. Per non parlare del cosiddetto PCT, che non essendo altro che la mera telematizzazione di alcuni adempimenti burocratici (oltretutto malfatta, ma non è questa la sede per approfondire tale aspetto) non serve affatto a velocizzare il processo civile, o a renderlo più efficace. Ma soprattutto, anche nell’ipotesi in cui si riesca ad ottenere una decisione che riconosca le proprie ragioni e condanni la controparte a pagare una somma, sarà difficile ottenerne forzatamente (cioè qualora il debitore non adempia spontaneamente) l’esecuzione: causa anche la crisi economica, sempre più soggetti sono, come dicevano i vecchi, “più forti della Giustizia”, cioè non possiedono un patrimonio aggredibile, così vanificando gli anni di durata della causa e le forti spese sostenute. Per non parlare dei debiti degli enti pubblici, praticamente inesigibili in via coattiva.

Questo è il vero problema delle cause civili di carattere commerciale: la mancanza di garanzie patrimoniali e i tempi lunghissimi rischiano di vanificare gli effetti positivi di un eventuale giudizio civile.

A poco possono servire le altre A.D.R. (Alternative Dispute Resolution), come l’arbitrato, che a fronte di una effettiva minor durata e una maggiore competenza specifica del giudicante, presentano costi ancora maggiori e nessuna garanzia di soddisfacimento coattivo per eventuali condanne, scontrandosi con il problema dell’eventuale insolvibilità del condannato.

Il problema si acuisce maggiormente per le cause di valore basso (cioè inferiore a euro mille), il cui costo è in proporzione maggiore, andando a colpire, tra il resto, un intero settore, quello dell’e-commerce, che dovrebbe invece essere il motore del rilancio economico quantomeno del mercato retail, visto che riguarda non solo il B2C, ma soprattutto tutte le transazioni C2C (che muovono grosse cifre).

In questo caso, il problema riguarda non tanto gli insoluti (per fortuna pochi, visto che nell’e-commerce il pagamento è anticipato o quantomeno contestuale), ma le truffe o la mancanza delle qualità promesse per i beni venduti, che, facendo perdere fiducia da parte dei consumatori, impediscono il definitivo salto di qualità in questo tipo di mercato, con ciò facendo perdere competitività.

A poco possono neppure le O.D.R. (cioè le A.D.R. online), che, seppur meno costose e abbastanza veloci, non sono obbligatorie per la controparte che non voglia aderirvi e non risolvono comunque il problema dell’esecuzione forzata nei confronti di chi sia insolvibile (oltre al fatto che, spesso – e in particolar modo nelle truffe – i dati sono indicati in modo volutamente errato, cosicché diventa difficile anche individuare la propria controparte).

L’unica via d’uscita è intervenire quando il denaro sia già uscito dal patrimonio dell’acquirente, ma non sia ancora nella libera disponibilità del vendor. La possibile soluzione potrebbe quindi essere l’implementazione di quelle che si possono chiamare P-O.D.R. (Preventive O.D.R.).

Si tratta di procedure di O.D.R. appunto “preventive”, che cioè prevengano (nel senso letterale) la disputa vera e propria – così evitando di dover accedere a sistemi di risoluzione delle controversie o, peggio ancora, alle cause ordinarie – grazie al coinvolgimento del gestore del sistema di pagamento scelto per la transazione online.

Poiché, infatti, il pagamento del bene o del servizio online avviene normalmente tramite servizi bancari o simili (bonifici, carte di credito, altri sistemi di mobile payment, paypal, ecc.), il fornitore di questi ultimi potrebbe appunto “bloccare” per un tempo limitato il denaro (ad es. 48 ore dalla consegna del bene, con ciò invogliando il vendor anche ad accelerarne l’invio non appena avvenuto il pagamento), che, pur essendo già confluito nell’account del vendor stesso, non può ancora essere da quest’ultimo utilizzato.

Se nelle suddette 48 ore non pervenissero segnalazioni dal cliente, il denaro verrebbe sbloccato; qualora invece il cliente lamentasse errori o inadempimenti (per non dire truffe), dovrebbe fornire una serie di informazioni (secondo procedure standardizzate) ed a quel punto il vendor, cui venga notificata la contestazione, avrebbe un tempo uguale (per cui altre 48 ore) per avanzare le proprie controdeduzioni.

Ciò fatto (oppure a seguito di ulteriori brevi repliche e controrepliche, a seconda delle procedure di P-O.D.R. implementate) il gestore del pagamento avrebbe abbastanza elementi per decidere (direttamente o, meglio, tramite appositi terzi affidabili, da individuare magari nelle Camere di Commercio o in enti anche privati creati ad hoc) non tanto a chi dare ragione o torto, bensì se dar corso all’ordine ricevuto dall’acquirente (sbloccando il denaro nell’account del vendor), oppure se rifiutarlo (e quindi restituire il denaro al cliente, dopo aver ovviamente ottenuto la prova della restituzione del bene).

Come si vede, non si tratta di un giudizio o comunque di una procedura di A.D.R., ma della decisione di un soggetto terzo di adempiere o no ad un ordine ricevuto – in base a regole il più possibile predefinite, oltre che al proprio prudente apprezzamento (comunque autorizzato e spiegato in base alle proprie clausole contrattuali, previamente accettate, com’è ovvio, da entrambe le parti) – volta a prevenire una controversia e non a comporla.

Il tutto, in tempi brevissimi (una settimana al massimo), in modo semplice (procedura guidata online) e senza costi (o anche con un piccolo contributo, magari restituibile alla parte che dovesse risultare “aver ragione”).

Ovviamente le parti resterebbero libere, a quel punto, di rivolgersi al Giudice o ad organismi di A.D.R., ma è probabile che, se la procedura di P-O.D.R. è stata ben istruita ed ha portato ad una sufficiente “disclosure” delle argomentazioni e degli elementi probatori delle parti, probabilmente la decisione del gestore del sistema di pagamento sarà corretta e sarebbe inutile spendere tempo e denaro in altre procedure.

Si tratta sostanzialmente dell’evoluzione del rapporto di “escrow” (contratto tipicamente anglosassone, che consiste nell’accordo tra due parti in forza del quale, appunto, somme di denaro oggetto del contratto vengono depositate presso una terza parte a titolo di garanzia, e rilasciate poi all’avveramento di determinate condizioni espressamente stabilite dalle parti stesse), che comincia già ad essere utilizzata nelle transazioni internazionali, ma che può essere migliorato, implementato ad hoc per il mercato interno e quindi utilizzato su più larga scala, come efficace a tradizionali sistemi di giustizia alternativa (specie in relazione a transazioni di modico valore o all’e-commerce), ormai irrimediabilmente in crisi e quindi sostanzialmente inutili.

Se tale approccio si rivelasse corretto e conveniente, potrebbe poi pensarsi a un intervento legislativo (magari nel codice del consumo, visto che rappresenterebbe una concreta tutela per i consumatori negli acquisti a distanza), che rendesse obbligatorio o comunque incentivasse il sistema.

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