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Codice Appalti, le imprese dovranno dimostrare di “saper fare”: ecco i requisiti

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Il nuovo Codice ha confermato che l’affidamento delle commesse pubbliche può avvenire solo a favore di quei concorrenti che siano in possesso di una determinata capacità tecnica ed economico-finanziaria (requisiti speciali) e di una specifica capacità morale (requisiti di ordine generale). Nel dettaglio, il concorrente dovrà dimostrare alla stazione appaltante di saper fare, in quanto ha già eseguito lavori, servizi o forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto, e che riuscirà a fare

23 Settembre 2016

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Alice Castrogiovanni e Stefano Ricci, avvocati

Il D.lgs. n. 50/2016, nella consapevolezza dell’importanza strategica del settore degli appalti pubblici, delinea un sistema improntato alla logica della migliore allocazione delle risorse pubbliche. In quest’ottica, il nuovo Codice premia quelle imprese che si sono impegnate ad intraprendere un percorso di legalità e che si siano dimostrate attente all’ambiente e alle esigenze sociali, anche al fine di rilanciare l’economia nazionale nel segno di una crescita ecosostenibile.

In questo contesto, il nuovo Codice ha confermato che l’affidamento delle commesse pubbliche può avvenire solo a favore di quei concorrenti che siano in possesso di una determinata capacità tecnica ed economico-finanziaria (requisiti speciali) e di una specifica capacità morale (requisiti di ordine generale).

Nel dettaglio, il concorrente dovrà dimostrare alla stazione appaltante a) di saper fare, in quanto ha già eseguito lavori, servizi o forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto; b) che riuscirà a fare, poiché dispone di un’adeguata organizzazione tecnica rispetto a quanto richiesto dalla lex di gara.

In altre parole, i requisiti speciali della capacità tecnica mirano a dimostrare che il concorrente è sufficientemente organizzato per eseguire la commessa pubblica, oltre ad avere una certa stabilità economico-finanziaria idonea a garantire la buona esecuzione dell’appalto, per tale ragione essi sono individuati dalle stazioni appaltanti in relazione all’oggetto di gara. Diversamente, i requisiti morali di carattere generale impongono che il concorrente dimostri di essere “degno” di contrarre con la Pubblica Amministrazione, non essendo incorso in sanzioni di tipo penale o amministrativo, pertanto devono essere posseduti dal concorrente a prescindere dalla tipologia e dal valore della gara.

In questa ottica, se il concorrente può supplire alla mancanza dei requisiti di carattere speciale, ricorrendo al contratto di avvalimento (in breve, facendosi “prestare” da un’impresa ausiliaria i requisiti tecnici, economico-finanziari di cui è privo) ovvero costituendosi in raggruppamenti o consorzi con altri concorrenti, per quanto riguarda i requisiti di carattere morale gli è imposto – pena l’esclusione dalla procedura – di possedere già i requisiti di carattere generale.

Se nella previgente disciplina era assolutamente vietato includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti sia alla capacità tecnica dell’impresa che ai requisiti morali, allo scopo di evitare asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo (da qui l’obbligo di tenere separati i due diversi requisiti), ora il nuovo Codice consente alle stazioni appaltanti di valutare anche i requisiti morali attribuendo agli stessi un determinato punteggio tecnico.

A tal proposito, l’art. 95, comma 13, del nuovo Codice consente alle stazioni appaltanti – compatibilmente con i principi di parità di trattamento, non discriminazione trasparenza, proporzionalità – di premiare, attribuendo un punteggio tecnico aggiuntivo, le imprese che hanno un maggior rating di legalità.

Si tratta di una previsione normativa che, così come formulata, desta parecchi dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione; ed infatti, se la norma venisse intesa nel senso di prevedere un requisito che consenta al contempo sia la partecipazione alla gara che la valutazione dell’offerta, ciò rappresenterebbe una chiara violazione della par condicio fra i concorrenti. Sotto tale profilo, quindi, sembra più corretto ritenere che il rating di legalità non possa essere, al contempo, titolo di partecipazione e di valutazione dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di apprezzare due volte il medesimo profilo, dapprima come titolo di accesso e successivamente come elemento di qualità dell’offerta tecnica.

Venendo ora al dettaglio dei requisiti morali, questi sono puntualmente disciplinati all’art. 80, il quale elenca i requisiti di ordine generale che devono possedere i concorrenti per partecipare alle procedure ed evidenza pubblica.

Il comma 1 dell’art. 80 individua sin da subito le fattispecie penali rilevanti che determinano l’incapacità del concorrente di contrarre con la Pubblica Amministrazione e che impongono l’immediata espulsione dalla procedura.

Nello specifico, non può partecipare né contrarre con l’Amministrazione l’impresa i cui amministratori, direttori tecnici, soci di maggioranza, se si tratta di società di persona, organi di direzione o vigilanza e soggetti muniti di poteri di rappresentanza, direzione o controllo, siano stati condannati per delitti, consumati o tentati, di cui:

a) agli articoli 416, 416-bis del codice penale, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale, nonché all’articolo 2635 del codice civile; per i reati di frode; per quelli commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche; di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109; sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24; o per ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

La norma preclude la partecipazione alla gara a tutte quelle imprese che, con riferimento alla propria compagine societaria e a quella dei propri subappaltatori, si siano macchiate di reati particolarmente gravi e che, pertanto, siano prive della capacità morale richiesta ai fini della partecipazione alla gara. A differenza della previgente disciplina, che consentiva alle stazioni appaltanti una maggiore discrezionalità in ordine alla valutazione della capacità morale, essendo imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati commessi, ora il nuovo Codice circoscrive le fattispecie penali rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

Su queste basi sembra più corretto ritenere che la valutazione della gravità dei reati commessi derivi da una valutazione astratta fatta dal legislatore, che ha individuato delle specifiche ipotesi ritenute preclusive della partecipazione e della permanenza in gara. Quanto detto suggerisce di ritenere superato il previgente indirizzo che riservava alla sola stazione appaltante la valutazione della pertinenza del precedente penale sulla moralità professionale del rappresentante.

Per tutte le ipotesi sopra descritte, il comma 3 chiarisce che il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata, specificando che l’esclusione non va disposta quando il reato sia stato depenalizzato ovvero sia intervenuta la riabilitazione o, ancora, il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna o in caso di revoca della condanna medesima.

Il comma 2 dell’art. 80, nel tentativo di realizzare un migliore coordinamento con il Codice antimafia, dispone poi che: “ costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’ articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia ”.

A tal proposito, è utile ricordare che l’obbligo dichiarativo nella previgente disciplina riguardava solo i soggetti muniti del potere di rappresentanza, con conseguente esclusione degli stessi (ad esempio i sindaci); adesso la nuova disciplina anticipa la verifica antimafia di tutti gli organi sociali e, dunque, anche dei sindaci e degli organi di vigilanza. Resta al momento preclusa la possibilità, salvo diversa scelta della stazione appaltante e nelle more di un maggiore coordinamento con il Codice antimafia (D.lgs. n. 159/2011), di richiedere le suddette dichiarazioni antimafia anche con riferimento ai familiari conviventi.

Il nuovo Codice, a differenza della previgente disciplina, prevede inoltre al comma 6 che: “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura ” privo dei requisiti morali. In questo modo, vengono superati i dubbi in ordine alla permanenza dei requisiti morali, chiarendosi come il possesso e la permanenza degli stessi siano elementi imprescindibili per contrarre con la Pubblica Amministrazione.

I commi 7 e 8 prevedono, poi, che limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi, ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione, il concorrente può provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. In tale ultima ipotesi, ove la stazione appaltante ritenesse che il risarcimento e la collaborazione del concorrente siano indicative di un suo ravvedimento, l’operatore economico non sarà escluso della procedura d’appalto; viceversa si procederà motivatamente all’esclusione.

Il comma 10 prevede che se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta la riabilitazione, tale durata sia pari a cinque anni, salvo che la pena principale abbia durata inferiore, poiché in tal caso sarà pari alla durata della pena principale.

Sebbene dalla formulazione della norma non si evinca il termine a partire dal quale iniziano a decorrere i cinque anni, è ragionevole ritenere che tale termine inizi a decorrere dal passaggio in giudicato della condanna. Ed infatti, milita in favore della soluzione appena prospettata la previsione di cui al comma 1 dell’art. 80 il quale impone al concorrente di dichiarare, per le fattispecie indicate, solo le condanne passate in giudicato con conseguente esclusione delle condanne ancora non definitive.

I commi 4 e 5 individuano le sanzioni amministrative che costituiscono causa di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.

Nello specifico, a norma del comma 4, è escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, mentre a norma del comma 5 è escluso dalla procedura il concorrente che ha commesso gravi infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, che si trovi in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo (salvo il caso di concordato con continuità aziendale) che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, che sia in conflitto di interesse, la cui partecipazione sia volta ad alterare la libera concorrenza, che sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, che risulti iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione; che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria delle azioni di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; che non certifichi il possesso del requisito di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68; che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria; che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Le ipotesi appena dette rappresentano un indice di scarsa affidabilità del concorrente e, pertanto, legittimano la stazione appaltante a deliberarne l’esclusione.

Merita di essere segnalato, inoltre, che a differenza della previgente disciplina – la quale prevedeva un sistema di qualificazione gara per gara e lasciava alle singole stazioni appaltanti il compito di verificare i requisiti morali, tecnici ed economici delle imprese – il nuovo sistema mira a garantire l’uniformità dei giudizi grazie all’aggregazione dell’offerta , prevedendo, nello specifico, che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale, economico e finanziario sarà acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici (art. 81 D.lgs.vo n. 50/2016).

In questa prospettiva, volta a facilitare gli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 80, l’art. 85 D.lgs.vo n. 50/2016, si prevede che la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica avverrà attraverso un’auto-dichiarazione aggiornata (c.d. Documento di gara unico europeo), quale prova documentale preliminare che attesta il possesso da parte del concorrente dei requisiti morali, tenici e finanziari. Il fine è evidentemente quello di pre-selezionare gli operatori economici affidabili e autorevoli, estranei a fenomeni corruttivi, che saranno chiamati a divenire gli interlocutori stabili dell’Amministrazione per l’affidamento dei servizi, forniture e lavori.

Infine, a conclusione di questa rapida rassegna, merita una breve considerazione l’eventuale possibilità per le stazioni appalti di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio al fine di invitare il concorrente a completare le dichiarazioni inviate che, stante il tenore dell’art. 83 del nuovo Codice, potrà provocare nuove incertezze interpretative nel caso in cui il soccorso istruttorio si risolva in alterazione della parità tra i concorrenti, penalizzando quelli più diligenti che hanno prodotto una documentazione ineccepibile nel rispetto dei termini previsti dalla stazione appaltante.

In ossequio alle nuove previsioni, sembra più corretto ritenere che il dovere di soccorso istruttorio, previsto dal nuovo art. 83, in presenza di dichiarazioni non veritiere o omesse, trovi sempre un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la par condicio dei concorrenti. Sotto tale profilo, sembra più corretto ritenere che la possibilità per il concorrente di integrare le dichiarazioni rese, attestando successivamente la propria capacità morale, violi il principio di par condicio, in quanto si traduce nella possibilità di regolarizzare in maniera postuma delle gravi ed essenziali irregolarità e che, quindi, diventi un espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione.

In tal senso, si ritiene che l’omessa dichiarazione dei requisiti di ordine generale, o l’omessa dichiarazione di alcuni dei requisiti richiesti, dovrà risolversi con l ‘esclusione del concorrente, in quanto si ricadrà in una ipotesi di dichiarazione non veritiera, ben diversa dall’ipotesi di una mera irregolarità o carenza documentale non essenziale.

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