Codice appalti e il ritorno alla comunicazione orale: quanta confusione

Sul nuovo Codice degli appalti, emanato con il D.Lgs. 50/2016 ^[1], molto è stato già scritto, in primis sull’effettiva attenzione alla digitalizzazione delle procedure contenuta nelle nuove disposizioni. In effetti, la scelta del digitale è oggi indifferibile – anche perché imposta dal DPCM 13 novembre 2014 [2] (a cui le pubbliche amministrazioni avrebbero dovuto adeguarsi entro il 12 agosto scorso, salvo poi l’arrivo dell’ ennesima proroga di quattro mesi ) – e risponde all’attuazione del principio del c.d. “digital first”, che dovrebbe permeare anche la riforma del CAD. Tuttavia, la comunicazione istituzionale di questi provvedimenti stride – e non poco – con il reale effetto (decisamente più modesto) delle disposizioni in concreto adottate: un esempio su tutti è rappresentato proprio dal parere reso dalla Commissione Affari Costituzionali sullo schema di riforma del CAD, in cui si suggerisce incredibilmente al Governo di disporre ” la sospensione dell’efficacia del Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 13 novembre 2014 per un tempo congruo ”. E poi – come già riferito – la proroga richiesta è arrivata.

Anche nelle nuove norme del Codice degli appalti si rinviene un’apparente maggiore attenzione alla digitalizzazione delle procedure e alla trasparenza : attenzione che però finisce per rivelarsi solo apparente non appena ci si accorge che le nuove disposizioni del D.lgs. 50/2016 prevedono addirittura l’utilizzo delle comunicazioni orali nelle procedure di appalto. Ai sensi del comma 4 dell’art. 52, infatti, in deroga ai commi da 1 a 3, la modalità orale può essere utilizzata per comunicazioni diverse da quelle relative agli elementi essenziali della procedura di appalto, purché il contenuto della comunicazione orale sia sufficientemente documentato. Questa più che “dematerializzazione” – con l’epocale passaggio dal documento cartaceo al documento digitale – rischia di essere un’evaporazione della certezza giuridica, prima garantita dalla corretta documentazione degli atti amministrativi.

La ratio di tale previsione risulta del tutto incomprensibile e palesemente collidente con gli scopi della riforma (potenziamento della digitalizzazione delle procedure negli acquisti pubblici e incremento dei livelli di trasparenza), a maggior ragione se si considera che legittimare, di fatto, a livello normativo le comunicazioni orali ai concorrenti di una procedura di appalto da parte della stazione appaltante costituisce un potenziale vulnus per l’accertamento della correttezza delle procedure poste in essere, anche nella prospettiva – purtroppo non così peregrina – che siano perpetrati degli illeciti penali. Risulta, inoltre, del tutto aleatoria – e dunque inutile – la precisazione per cui “ le comunicazioni orali con offerenti che potrebbero incidere significativamente sul contenuto e la valutazione delle offerte sono documentate in misura sufficiente e con mezzi adeguati ”.

Più in generale, inoltre, molte sono le disposizioni in questo nuovo codice che ripetono principi generali già previsti dal Codice dell’amministrazione digitale (ad esempio, dall’art. 5-bis del D.Lgs. 82/2005) e la cui attuazione viene inspiegabilmente differita o limitata da importanti eccezioni , con il risultato infausto di avere norme affastellate, ripetitive e contraddittorie. Nel diritto, come dovrebbe essere noto, il repetita iuvant serve solo a generare confusione e complessità che sono evidentemente nemiche della certezza.

In effetti, già nell’art. 40 non si comprende come mai sia previsto che “le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici” , ma solo a decorrere dal 18 ottobre 2018.

E ancora, all’art. 52 viene ripetuto l’obbligo di eseguire tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni previsti dal nuovo Codice degli appalti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici, in conformità con quanto disposto dal CAD, tuttavia introducendo al contempo deroghe ampie e generiche (e in alcuni casi poco condivisibili) a tale regola, per cui le stazioni appaltanti non sono obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione dell’offerta, ad esempio:

• a causa della natura specialistica dell’appalto;
• qualora si utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili;
• se l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti;
• quando sia richiesta la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta;
• a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile.

In proposito, appare preoccupante che nelle disposizioni del D.Lgs. 50/2016 e nei relativi Allegati non si riscontri alcun richiamo alle regole tecniche sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici emanate ai sensi del CAD , ma solo a quelle sulle firme in relazione ai formati di firma elettronica avanzata, creando forti dubbi sulla consapevolezza del legislatore del nuovo Codice degli appalti che per la digitalizzazione di tali processi debbano essere applicate le regole tecniche di cui ai DPCM 3 dicembre 2013 [3] e al DPCM 13 novembre 2014.

Le dinamiche dell’e-procurement (e del procurement dell’innovazione) esigono, infatti, non solo puntuale attenzione a tutte le Regole tecniche, ma anche nuovi modelli organizzativi, una vision manageriale profondamente diversa [4] che si preoccupi di non far percorrere al dato informatico le stesse burocratiche strade del documento cartaceo e, soprattutto, l’apporto di nuove competenze di natura multidisciplinare.

Considerando che su tali punti si è già registrata la massima convergenza degli esperti del settore, come emerso anche nel confronto sviluppato in seno ai Cantieri della PA Digitale, non resta che sperare che il legislatore voglia prenderne atto, scegliendo di affrontare in modo più serio, sistematico e coerente il tema della digitalizzazione delle nostre amministrazioni pubbliche.