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Più difficile impugnare gli atti illegittimi, dopo il Codice appalti

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Il D.lgs. n. 50/2016 ha portato ad una profonda rivisitazione della disciplina degli appalti pubblici, varando un testo che, per gli obiettivi dichiarati, dovrà risolvere le criticità che avevano caratterizzato la previgente disciplina. Permane tuttavia un forte disappunto per avere lo stesso indebolito oltremodo i
meccanismi di tutela giurisdizionale, scoraggiando e rendendo nei fatti
impossibile la possibilità per i concorrenti di impugnare gli eventuali
atti illegittimi innanzi al giudice amministrativo

8 Settembre 2016

S

Stefano Ricci, Massimo Preti e Alice Castrogiovanni, avvocati

Il nuovo Codice dei contratti pubblici è stato pubblicato al n. 91 della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 19 aprile 2016, dopo un ampio dibattito parlamentare. Si tratta del recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, che ha abrogato la previgente disciplina contenuta nel D.lgs. n. 163/2006 e nel relativo Regolamento attuativo (D.p.r. n. 207/2010).

L’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici ha rappresentato anche un modo per rilanciare il settore degli appalti pubblici all’insegna della necessità di modernizzazione, introducendo un nuovo corpo normativo che, secondo le intenzioni del Legislatore, dovrà essere capace di superare le criticità della previgente disciplina, l’eccessiva complessità e la poca chiarezza in ordine alle regole applicabili alle procedure ad evidenza pubblica, anche in un’ottica di adeguamento degli obiettivi fissati dalla direttive europee.

In particolare, la prima novità, introdotta in aderenza alle direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE, riguarda gli obiettivi da perseguire. Esso si pone, infatti, quale strumento per la realizzazione delle politiche ambientali, dell’efficientamento energetico, garantendo i livelli occupazionali e premiando le imprese che si impegnano a divenire degli interlocutori affidabili dell’Amministrazione.

Nel complesso, poi, il nuovo Codice ha introdotto specifiche disposizioni in materia di trasparenza, rendendo più semplice la conoscenza e la partecipazione alle procedure attraverso la previsione della digitalizzazione degli atti di gara e la centralizzazione della committenza, così migliorando anche il lato della domanda pubblica in forza della qualificazione obbligatoria per le amministrazioni che volessero svolgere funzioni di stazione appaltante e tramite l’istituzione di un albo dei commissari di gara presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) da cui attingere per la istituzione delle commissioni di gara.

Il nuovo Codice, inoltre, è intervenuto sul lato dell’offerta prevedendo la selezione degli operatori economici non solo per l’offerta tecnica ed economica presentata, ma anche per la loro affidabilità (rating di legalità e i criteri reputazionali), con la previsione di un sistema di penalità e premialità che mira a selezionare e individuare gli operatori economici più affidabili, attraverso la verifica dei precedenti comportamentali dell’impresa, dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, dell’incidenza del contenzioso in sede di partecipazione alle procedure di gara e in fase di esecuzione del contratto, della regolarità contributiva, ivi compresi i versamenti alle Casse edili, con riferimento ai tre anni precedenti rispetto alla partecipazione alla gara.

Il nuovo sistema dei contratti pubblici

Come anticipato in premessa, il nuovo Codice prevede un nuovo assetto di regole volto a favorire l’accesso delle imprese alle procedure ad evidenza pubblica.

In tal senso, si pensi al nuovo obbligo di suddividere l’appalto in lotti (art 51 D.lgs. n. 50/2016), ai nuovi sistemi di qualificazione degli operatori economici (art. 80 ss D.lgs. n. 50/2016) e delle stazioni appaltanti (art 37 e ss., D.lgs. n. 50/2016) e alle nuove forme di controllo sull’operato delle stazioni appaltanti e sulla spesa pubblica (art 212 e ss., D.lgs. n. 50/2016), razionalizzando al contempo l’aggregazione della domanda e dell’offerta, con conseguente rafforzamento dei meccanismi di controllo e contrasto della corruzione.

Il D.lgs. n. 50/2016 pone particolare attenzione anche al tema della discrezionalità amministrativa, concedendo maggiore flessibilità alle stazioni appaltanti, accompagnata da una maggiore responsabilità delle stesse, in ordine alla stabilità delle strutture organizzative e all’aggiornamento costante.

Nella qualificazione delle stazioni appaltanti si terrà anche conto del numero di gare svolte nel triennio con indicazione di tipologia, importo e complessità, numero di varianti approvate, verifica sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo e dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori e della presenza di adeguate misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità di cui al D.lgs 231/2001 e sistemi di gestione della qualità UNI EN ISO 9001, degli uffici e dei procedimenti di gara, certificati da organismi accreditati.

Inoltre, nella qualificazione delle stazioni appaltanti si dovrà tener conto anche della disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara, del livello di soccombenza nel contenzioso e per l’applicazione nei documenti di gara dei criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell’attività di progettazione e affidamento (art. 38 D.lgs n. 50/2016).

Tutto ciò, quindi, nell’ottica di individuare procedure più flessibili da mettere a disposizione di stazioni appaltanti qualificate e controllate, in grado di selezionare responsabilmente la migliore offerta, restando al contempo immuni dai fenomeni corruttivi.

Tale significativa inversione di tendenza nell’atteggiamento culturale si è tradotto nella scelta di affidare la gestione delle procedure ad evidenza a poche e qualificate centrali di committenza e soggetti aggregatori (artt. 37 e 38 D.lgs. 50/2016) altamente qualificati da un punto di vista professionale.

In parallelo, vengono rafforzate le funzioni di vigilanza e regolazione dell’ANAC quale Autorità a cui è demandata l’intera vigilanza e controllo del settore dei contratti pubblici.

Segnatamente, il D.lgs. n. 50/2016 affida all’ANAC, accanto a vari poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, il potere di adottare atti di indirizzo, linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, dotati di efficacia vincolante, al fine di garantire, rispetto al passato, un clima di semplificazione, efficienza e prevenzione della corruzione nel settore.

Il nuovo Codice degli appalti pubblici, come anticipato, è intervenuto anche sull’aggregazione della domanda (artt 37 e 38) e dell’offerta attraverso un sistema di qualificazione unico per i concorrenti (artt. 81, 84, 85).

Rispetto alla disciplina pregressa, che prevedeva un sistema di qualificazione gara per gara, lasciando alle singole stazioni appaltanti il compito di verificare i requisiti morali, tecnici ed economici delle imprese, il nuovo Codice mira a garantire l’uniformità dei giudizi grazie all’acquisizione della documentazione amministrativa, tecnico-professionale ed economico- finanziaria, esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici (art. 81 D.lgs.vo n. 50/2016).

A sua volta, l’art. 85 D.lgs. n. 50/2016, nell’ottica di una maggiore semplificazione, prevede che la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica avvenga attraverso un’auto-dichiarazione aggiornata, c.d. Documento di gara unico europeo, quale prova documentale preliminare che attesta il possesso dei requisiti morali, tenici e finanziari, in modo da effettuare una per-selezione degli operatori economici più affidabili ed autorevoli, estranei a fenomeni corruttivi, in quanto dotati di un rating di legalità rilasciato dalla stessa ANAC.

Nell’ottica di ridurre l’eccessivo contenzioso, il Codice penalizza le imprese più litigiose, prevedendo altresì strumenti alternativi al giudizio.

Sotto tale profilo, tuttavia, va premesso che la nuova disciplina, identificando il processo come un fattore di intralcio, da un lato, sembra omettere di considerare che proprio il contenzioso ha consentito di individuare regole e principi applicabili in materia di appalti pubblici, dall’altro, che proprio la giurisprudenza amministrativa negli anni si è fatta carico di vigilare sull’operato delle stazioni appaltanti, sanzionando tutte le condotte lesive della par condicio tra operatori economici e individuando le discriminanti.

Ciò premesso, il nuovo rito in materia di appalti è caratterizzato dal un’impugnabilità immediata, a pena di decadenza, dei provvedimenti di esclusione e di ammissione degli offerenti a seguito della verifica della busta amministrativa, che nei fatti elimina l’interesse dei concorrenti a contestare la documentazione amministrativa prodotta in gara.

Il nuovo Codice quindi, introduce in via indiretta un vero e proprio limite all’interesse a contestare la partecipazione e l’ammissione di un concorrente alla procedura che invece doveva essere escluso per ragioni di cui la stazione appaltante non si è tempestivamente avveduta.

In particolare, le ammissioni e le esclusioni dalla gara devono essere contestate entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione sul sito della stazione appaltante (art. 29 D.lgs. n. 50/2016 e art. 120 c.p.a.). A ciò fa da contrappunto il nuovo ruolo dell’ANAC che, in forza dei pareri di precontezioso e delle raccomandazioni, avrà il compito di intervenire sull’operato delle stazioni appaltanti e, in caso di illegittimità, provocare la revoca in autotutela degli atti contestati attraverso l’irrogazione di sanzioni nei confronti della Stazione appaltante e del Responsabile unico del procedimento.

In questa direzione, inoltre, scompare il controllo dei requisiti soggettivi autodichiarati che nella previgente disciplina erano sottoposti a una doppia verifica, l’una, prevista dall’art. 48, comma 1, D.lgs. 163/2006, durante le operazioni di gara, mediante il sorteggio del 10% dei concorrenti per la comprova dei requisiti dichiarati, l’altra, prevista dal secondo comma dell’art. 48, sull’aggiudicatario e sul secondo concorrente in graduatoria. Diversamente, come anticipato, il nuovo Codice si limita a prevedere che la documentazione dei partecipanti è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Sotto altro profilo, suscita qualche dubbio la possibilità per le stazioni appalti di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio al fine di invitare il concorrente a completare la documentazione inviata (ad esclusione dell’offerta tecnica ed economica).

Sul punto, il nuovo art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 non risolve le ataviche incertezze, limitandosi a stabilire che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate..con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica” specificando al comma 9 che: “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Il contenuto della norma sembra quindi consentire la sanabilità di tutte quelle irregolarità non essenziali, restando preclusa la sanabilità di quelle dichiarazioni incomplete e irregolari che non consentono di individuare il contenuto della dichiarazioni.

Nell’ottica di una maggiore flessibilità, inoltre, viene aperta la possibilità per le stazioni appaltanti di interloquire, prima della predisposizione della gara, con il mercato (art. 66 D.lgs. 50/2016), mediante acquisizione di consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica. Tale documentazione potrà essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

La riduzione del formalismo emerge, peraltro, anche in ordine alla documentazione da produrre in caso di contratto di avvalimento (art. 89 D.lgs. 50/2016) in quanto la stazione appaltante potrà imporre: “all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. La norma ammette la sanabilità di qualunque dichiarazione inerente l’avvalimento, con conseguente possibilità per il concorrente di presentare e integrare documenti mancanti, sia pur nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio.

Nella medesima ottica di semplificazione e flessibilità, inoltre, il nuovo Codice consente alle stazione appaltanti di procedere all’affidamento delle commesse pubbliche non solo con procedure aperte o ristrette, ma anche attraverso procedure negoziate, con o senza previa pubblicazione del bando, partenariato per l’innovazione e procedure competitive varie.

Infine, l’art. 51 impone la suddivisione in lotti al fine di facilitare l’ingresso delle piccole e medie imprese, mentre l’art. 83, comma 5, prevede che i requisiti di fatturato non potranno: “comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto”.

I nuovi principi in materia di trasparenza e di aggiudicazione

L’art. 29 D.lgs. n. 50/2016 istituisce un nuovo regime di trasparenza nel settore degli appalti pubblici, prevedendo anzitutto l’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare sul proprio sito la programmazione di lavori, servizi e forniture che verranno banditi, oltre agli affidamenti, ai concorsi pubblici di progettazione, ai concorsi di idee e di concessioni alle società controllate. Nell’ottica di un maggior controllo sull’operato della stazione appaltante è stata poi prevista anche la pubblicazione dei resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.

La norma prevede, inoltre, una serie di obblighi a carico delle stazioni appaltanti, disponendo che nei due giorni successivi alla data di adozione, dovranno essere pubblicati i provvedimenti che hanno determinano le esclusioni e le ammissioni alla gara, in sede di verifica della busta amministrativa, oltre ai criteri di composizione della commissione giudicatrice.

Gli atti appena detti dovranno essere pubblicati sul sito della stazione appaltante alla voce “Amministrazione trasparente” oltre che sul sito sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sul sito dell’ANAC.

Quanto ai principi in materia di aggiudicazione, l’articolo 30 del D.lgs. n. 50/2016 elenca i criteri generali e i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza che devono presiedere all’affidamento e all’esecuzione degli appalti pubblici e delle concessioni: i) libera concorrenza; ii) non discriminazione; iii) trasparenza; iv) proporzionalità; v) pubblicità; vi) tutela della salute, dell’ambiente e del patrimonio culturale e promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

I principi di aggiudicazione sono quindi volti ad individuare la migliore offerta che risulta maggiormente rispondente all’interesse pubblico e alla collettività, prevedendo espressamente che tanto l’affidamento quanto l’esecuzione dovranno sempre garantire la qualità della prestazione.

Sempre nell’ottica di tutelare l’interesse pubblico sono poi affermati i principi di efficacia, tempestività e correttezza, come declinazioni del principio di efficienza, che impongono alle stazioni appaltanti di privilegiare l’offerta più idonea a realizzare l’oggetto del contratto e l’interesse pubblico sotteso all’affidamento.

Il principio di tempestività, inoltre, impone alla stazione appaltante di procedere all’affidamento nel minor tempo possibile, evitando di aggravare il procedimento con inutili formalismi.

Il principio di correttezza, infine, implica una leale e ragionevole collaborazione nel corso del rapporto contrattuale.

Il nuovo Codice si occupa anche di tutelare il mercato e la par condicio dei concorrenti, prevedendo il divieto di accordi collusivi o di cartello fra i vari concorrenti che possano alterare il normale svolgimento della gara e il confronto concorrenziale.

Su un piano diverso si colloca il principio di trasparenza, già previsto dall’art. 29 e strettamente collegato al principio di pubblicità degli atti di gara (artt. 72, 73 e 74 del Codice) il quale impone di garantire a tutti i concorrenti l’accesso agli atti di gara in vista della loro partecipazione e tutela degli interessi e delle aspettative, compresa la difesa del bene vita a cui aspirano.

Una novità rispetto al passato è, poi, senz’altro, l’art. 30 che al comma 2 introduce il divieto per le stazioni appaltanti di limitare in modo artificioso la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici (limitazione della stima del valore, nonché di alcune tipologie di lavori, forniture o servizi); al comma 3, gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali; al comma 4 la verifica verifica del rispetto da parte dei concorrenti del contratto collettivo nazionale e territoriale vigente; al comma 5, la sanzione per le irregolarità contributive risultanti dal DURC (in particolare la stazione appaltante tratterrà dal certificato l’importo corrispondente all’inadempienza per versarlo direttamente all’ente previdenziale o assicurativo, compresa la cassa edile).

La verifica della sostenibilità energetica e ambientale

Nel quadro di una disciplina internazionale, decisamente flessibile in materia ambientale, una novità assoluta del recente Codice dei contratti pubblici è la maggiore attenzione ad uno sviluppo ecosostenibile. Invero, è sulla scorta delle numerose disposizioni internazionali in materia ambientale che il nuovo Codice ha imposto alle Stazioni appaltanti una attenta valutazione delle possibili ricadute ambientali delle offerte presentate e selezionate.

In quest’ottica, il D.lgs. 50/2016 ha realizzato una stringente modifica dei criteri di aggiudicazione delle commesse pubbliche, inserendo la presentazione di un’offerta ecosostenibile nel novero dei requisiti essenziali per accedere alle procedura ad evidenza pubblica. Tale requisito di accesso diventa, quindi, un criterio di selezione degli operatori economici, che saranno esclusi ove non rispettino i requisiti minimi ambientali prescritti (art. 4 del D.lgs. n. 50/2016).

I principi relativi agli obblighi ambientali trovano una significativa applicazione nell’art. 23 del D.lgs. 50/2016, il quale obbliga le amministrazioni, sin dalla fase di progettazione, ad assicurare attraverso le procedure ad evidenza pubblica: 1) il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività; 2) la conformità dell’opera con le norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza; 3) un limitato consumo del suolo; 4) il risparmio e l’efficientamento energetico; 5) la valutazione del ciclo di vita e della manutenibilità delle opere.

Sempre in quest’ottica, l’art. 34 impone alle Stazioni appaltanti di contribuire al conseguimento degli obiettivi ambientali, individuati nel Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, inserendo nella documentazione progettuale e di gara i Criteri Ambientali Minimi, di cui al DM del 24 dicembre 2015 (c.d. CAM), nella misura di almeno il 50% della base d’asta.

I criteri ambientali da utilizzare nelle gare, dovranno essere validi sotto il profilo scientifico, ovvero verificabili dalla Stazione appaltante e realizzabili per le imprese offerenti.

Ove possibile, quindi, i criteri faranno riferimento a norme tecniche esistenti, o a etichette ecologiche ufficiali, e saranno individuati in concreto in modo da garantire il rispetto dei principi di concorrenza e par condicio tra gli operatori.

Ulteriori disposizioni, dettate in tal senso anche per le fasi successive di gara, sono: l’art. 71, sull’obbligo per le amministrazioni di inserire nei Bandi i criteri ambientali minimi; l’art. 94, sul divieto di aggiudicazione dell’appalto all’offerente che non soddisfi gli obblighi ambientali; l’art. 95, sull’obbligo di aggiudicare la commessa tenendo conto del costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione; l’art. 97 (dettato in materia di verifica dell’offerta anomala), il quale obbliga ad escludere le offerte che non rispettino gli obblighi sociali e ambientali; l’art. 100, che consente alle stazioni appaltanti di richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione; l’art. 144, in tema di servizi di ristorazione, con cui è stato imposto alle stazioni appaltanti di valutare la qualità dei generi alimentari, specialmente i prodotti biologici, tipici e tradizionali, quelli a denominazione protetta, nonché quelli provenienti da sistemi di filiera corta e da operatori dell’agricoltura sociale, oltre al rispetto delle disposizioni ambientali in materia di green economy.

Conclusioni

In conclusione, il D.lgs. n. 50/2016 ha portato ad una profonda rivisitazione della disciplina degli appalti pubblici, varando un testo che, per gli obiettivi dichiarati, dovrà risolvere le criticità che avevano caratterizzato la previgente disciplina.

Sotto tale profilo occorrerà valutare se il nuovo Codice sia in grado di rilanciare l’intero settore degli appalti pubblici e della Pubblica Amministrazione, nell’ottica di una maggiore apertura della concorrenza e flessibilità, ottimizzando le risorse pubbliche e la capacità delle stazioni appaltanti di aggiudicare le commesse.

Nel complesso, lo sforzo del legislatore sembra meritevole di apprezzamento, sebbene permanga un forte disappunto per avere lo stesso indebolito oltremodo i meccanismi di tutela giurisdizionale, scoraggiando e rendendo nei fatti impossibile la possibilità per i concorrenti di impugnare gli eventuali atti illegittimi innanzi al giudice amministrativo.

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